QUE ES UN
FIDEICOMISO ?
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fideicomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y
commissus, "comisión") es un contrato o convenio en virtud del cual
una persona, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite
bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su
propiedad a otra persona (una persona natural, llamada fiduciaria),
para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o
en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. Cabe señalar
que, al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las
partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El
fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona
destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la
realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las
empresasUn fideicomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides,
"fe", y commissus, "comisión") es un contrato o convenio en virtud
del cual una persona, llamada fideicomitente o también fiduciante,
transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o
futuros, de su propiedad a otra persona (una persona natural,
llamada fiduciaria), para que ésta administre o invierta los bienes
en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado
fideicomisario. Cabe señalar que, al momento de la creación del
fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto
del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el
cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado,
encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria
en todas las empresas
Historia del fideicomiso
El origen del fideicomiso puede hallarse en la fiducia (que en latín
significa "fe", "confianza"). Con el tiempo, el concepto se
enriqueció y asumió algunas modalidades del concepto trust a partir
de la trust law anglosajona, parte del common law.
El trust se considera, en muchos ámbitos, la contribución más
innovadora en el sistema jurídico inglés. Hoy en día, los
fideicomisos desempeñan un papel significativo en todos los sistemas
de derecho anglosajón, y su éxito ha resultado en la incorporación
del fideicomiso por algunas jurisdicciones de derecho civil en sus
códigos civiles, como en Francia desde 2007 (enmendada en 2009). Los
fideicomisos son reconocidos internacionalmente según el Convenio de
La Haya sobre la ley aplicable al fideicomiso y a su reconocimiento,
lo cual también regula los conflictos de los fideicomisos.
Partes de un
fideicomiso
Técnicamente, el contrato de fideicomiso se da entre dos partes
(llamadas partes stricto sensu): fideicomitente/fiduciante -
fideicomitido/fiduciario; aunque la relación fiduciaria se da entre
4 sujetos: los antes mencionados, más el beneficiario (que puede o
no existir) y el fideicomisario.
* El fiduciante o fideicomitente, que es la parte que transfiere a
otra bienes determinados. Tiene que poseer el dominio pleno de los
bienes dados en fideicomiso.
* El fiduciario, que es la parte a quien se transfieren los bienes,
y que está obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia
propias del buen hombre de negocios (administrar lo ajeno como
propio), que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
Puede ser cualquier persona física o jurídica. En México el
Fiduciario debe ser una persona moral autorizada para ser Fiduciaria
en los términos de la Ley de Instituciones de Crédito.
* El beneficiario, que es la persona en cuyo beneficio se ha
instituido el fideicomiso (puede o no existir), sin ser el
destinatario final de los bienes. Pueden ser una o varias personas
físicas o jurídicas.
* El fideicomisario, que es el destinatario final o natural de los
bienes fideicomitidos. Normalmente, el beneficiario y el
fideicomisario son una misma persona. Pero puede ocurrir que no sea
la misma persona, puede ser un tercero, o el propio fiduciante..
Concepto legal
Siguiendo la doctrina del Doctor Lacruz Verdejo, Tomo V , pag. 294
Edición de 1993, transcribimos literalmente y en sentido figurado
sin anacronismos :
Entre nosotros, la doctrina es dominante y define la sustitución
fideicomisaria repitiendo la letra del art. 781 CC español, como
aquella "en cuya virtud el testador encarga al heredero que conserve
y transmita a un tercero el todo o la parte de la herencia".
Mas el citado texto comete la impropiedad de hablar de "encargo"
cuando se trata de un gravamen impuesto al fiduciario de modo
absoluto, y también emplea inexactamente la expresión "transmitir",
porque el fiduciario no transmite los bienes al fideicomisario, sino
que es la misma ley la que resuelve la titularidad y la atribuye
automáticamente al segudo heredero , quedando al primero (o a sus
sucesories) un deber de entregar materialmente bienes que pertenecen
ya a otra persona, al menos en la mayor parte de los casos.
Estas impropiedades del art. 781 son recuerdo de un instituto romano
que se halla en el origen de la sustitución: el fideicomiso , o
encargo que hace un testador al nombrado heredero de que entregue
enseguida la herencia a un tercero, que no es llamado como sucesor
pero que va a recibir el beneficio. El heredero (fiduciario) es una
especie de pantalla, un simple intermediario entre el causante y
aquel a quien favorece realmente la libertad (fideicomisario).
¿Cómo está
regulado legalmente en la Argentina el fideicomiso?
La Ley 24.441, sancionada en 1994, buscó diversos objetivos
relacionados y logró compatibilizar viejos institutos jurídicos con
modernas herramientas de ingeniería financiera.
En la práctica, más allá de la clasificación legal, existen
fideicomisos públicos o privados, financieros (con y sin oferta
pública) y no financieros (de administración u ordinarios, o de
simple garantía), pero todos y cada uno de los fideicomisos siempre,
por naturaleza, ofrecen y constituyen una garantía.
Una característica que representa su principal atractivo y valor es
que el patrimonio que integra el fideicomiso está “bloqueado”,
perfectamente separado, del resto de los bienes del fiduciante y del
fiduciario. Ninguna circunstancia puede agredir, atacar o menoscabar
el patrimonio fiduciario, porque constituye un “patrimonio de
afectación” diferenciado e intangible, excepto por causas con origen
exclusivo en el fideicomiso mismo o por fraude.
¿Por qué el fideicomiso ofrece una gran
seguridad jurídica y transparencia?
Porque los bienes y los recursos que integran el patrimonio del
fideicomiso, sólo pueden ser utilizados por el fiduciario, para el
cumplimiento del objeto dispuesto por el fiduciante en el CONTRATO
DE FIDEICOMISO y para ninguno otro. Esta es la razón de que es tan
importante que las personas del fiduciante y del fiduciario estén
perfectamente identificadas y que sean personas absolutamente
diferentes, para evitar riesgos que puedan ocasionar conflictos de
interés por “confusión de roles”, que atentaría contra la condición
de seguridad y transparencia que debe ser sólida y cristalina en
cada fideicomiso. Así como tampoco es posible que coincida la
persona del fiduciario y del beneficiario, aunque la ley no
establece nada al respecto.
Asimismo, quienes utilizan este instrumento pueden aplicarlo para
los fines más diversos, como para mejorar negocios, aumentar
carteras de proyectos o su rentabilidad, crecer, reestructurar,
ordenar cuestiones familiares o societarias de índole patrimonial.
La ejecución de proyectos de inversión mediante la operación de
fideicomisos permite, adicionalmente, utilizar procedimientos de
gestión y de administraciones estandarizadas. Permite, por otra
parte, disponer de un efectivo control del cumplimiento del contrato
por sistemas objetivos de auditoria externa y permite ajustar la
ejecución a una ordenada programación financiera.
Todos estos elementos contribuyen a una mejor evaluación de la
matriz de riesgos y al tratamiento adecuado para una correcta
alocación de los riesgos del proyecto. Este mecanismo se traduce en
una mejora de las condiciones de financiamiento, en la reducción de
costos y en una mayor participación de inversores.
Algo debe quedar claro: el fideicomiso es un instrumento y como tal
no es ni bueno ni malo. Depende de cómo se lo utilice. Como toda
herramienta puede ser utilizada de manera correcta o incorrecta y el
resultado de su uso puede ser exitoso o no.
Como ocurre en muchos otros países también puede usarse “al servicio
del bien común” como debe ocurrir en el caso de los fideicomisos
públicos.
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